2021年7月，江苏省淮安市淮海区市场监管局执法人员接到市长热线转办的举报材料，称辖区内某药房在网店内销售处方药品时虚假宣传。执法人员根据举报线索，打开当事人网店内相关处方药品网页，发现存在“茎久不衰深动女人心”“性福急用钢筋般的坚硬”等用语。调查过程中，当事人承认网店存在上述内容网页，并称网店经营竞争激烈，为吸引顾客购买才发布上述用语宣传推广，希望借此提高网店销售业绩。
经调查，上述药品外包装及说明书上均无网页中所使用相关宣传用语表述，当事人也确认网页相关宣传用语没有合法使用的证明文件。当事人相关网页均由自己员工设计、制作和发布，全程未委托他人，故当事人制作发布该网页未支出任何专门费用，未和网络销售平台签订书面合同，当事人发布任何网页内容未征求网络平台意见或者获得网络平台同意，也没有向任何行政主管部门申请和备案。
本案虽然违法情形明显，但在案情讨论中执法人员对相关行为违法性质认定和法律适用存在较大分歧——本案中，当事人的行为是广告违法行为还是宣传违法行为？对本案违法行为的广告费用和违法所得应如何认定？
本案中，当事人的行为是宣传行为还是广告行为？
广告行为（本文所言广告仅指商业广告）和宣传行为有什么区别？两者之间存在什么样的关系？笔者认为，广告是商业经营者（即广告主）通过一定媒介和形式，向消费者或者潜在消费者推介商品或者服务的商业宣传行为。可以看出广告和宣传是矛盾特殊性和普遍性的关系，广告本质上是一种特殊的商业宣传行为，其特殊性在于它需要借助一定媒介和形式来引导、刺激受众感官进而达到推介产品或者服务的商业目的。这里的形式包括文字、图片（图像）、录像、声音或者以上形式的组合；媒介则是宣传推广活动的载体，包括标语、展牌、书刊、广播、电视、网络等介质，并随着社会发展不断发生变化而更加丰富。形式和媒介是广告构成的必备要件，是其区别于一般宣传行为的分水岭，脱离媒介和形式而直接开展的商品服务宣传行为往往不被认为是广告，譬如产品说明、实物展示、现场演示或者通知、免费试用、附赠品销售等不需要借助媒介发布、传播的宣传行为同样是为了宣传、推广相关产品和服务，但因为其宣传行为的直接性，往往不被认定为广告行为。
基于广告行为的媒介属性也衍生出广告行为的其他一些属性或者优越性。
一是广告受众的针对性和无限制性。广告主出于追求广告效果的考虑，会根据既往经验对潜在消费群体作出分析和判断，对广告目标受众作出筛选，提高广告针对性。广告受众的无限制性是指媒介和形式的运用使得理论上任何符合筛选条件的人都可以反复、持续接触到广告，如果受众需要一定的条件和限制才能接触相关内容，则这些内容不一定被认定为广告。
二是广告的高效性。与一般宣传方式相比，广告往往选择更让人耳目一新的形式和更有效的媒介，对潜在消费群体使用一些更有煽动性的语言，提高广告的成功率和经营效率，从而取得更加高效的宣传效果。
广告费用、专业设计、营利目的、艺术性等等都可以归纳为广告的属性，但不能成为广告和宣传的根本区别。
特别是随着新技术不断涌现，广告和其他商业宣传方式的边界渐渐变得模糊。譬如现场销售推介本身是典型的普通宣传模式，但借助抖音、快手等网络平台，直播推介已成为今天常见的一种广告形式。
如前所述，广告和宣传是矛盾特殊性和普遍性的关系，按照特别法优于普通法的原则，应将本案中当事人的行为优先认定为广告行为和适用广告法处理。人们对广告的认识更为深刻，法律对广告的规定也更为具体明确，适用广告法可以更有效治理相关违法行为。
在本案中，当事人为自己销售的处方药品设定了具体的网页（媒介）和文字（形式）以供不确定上网人群自由浏览，网页用语并非药品销售法定描述，也和药品监管部门批准的药品说明书内容不一致，属于销售宣传用语，故本案当事人行为是典型的广告行为，应依据广告法的相关规定予以处罚。
如何认定本案广告费用和违法所得？
广告费用是广告法中设定规制违法广告行为的一个基础概念，认定为违法广告往往是以违法广告费用作为处罚计算标准。例如，依据广告法第五十五条规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。该法条还规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。
根据相关主体在广告发布承担的职能和责任不同，广告代言人的广告费用是广告主支付的广告代言费用，广告经营者的广告费用是广告主支付的广告设计、制作、代理服务费用，广告发布者的广告费用是广告主支付的广告发布费用，而广告主的广告费用是以上所有广告费用的总和。
实践中，很多广告主对广告内容和发布渠道没有太高要求，并不愿意或者不需要支付所有环节广告费用，如不用专门发布、代言、设计等，这就造成实际广告费用缺少相关环节的费用。同时，因为办公软件大众化及网络发展和流行，普通人通过自用电脑也可以设计、制作一些效果不错的简单广告并通过网络免费发布，导致很多违法广告没有广告费用或者广告费用无法计算。
具体到本案，当事人相关网页均由自己或者员工设计、制作和发布，全程未委托他人，故本案当事人制作发布该网页并未支出专门广告费用，即使当事人为员工发放工资、支付电费、网费等费用，也无法准确计算当事人为发布违法广告所支付费用，故本案广告费用无法计算。
广告经营者、广告发布者和广告代言人违法实施有关广告业务的，其收取的相关广告费用为违法所得。准确计算违法所得，就需要计算当事人广告发布之前销售收入情况，扣除正常的销售收入才是当事人发布违法广告所产生的违法所得。
实践中，准确计算当事人发布违法广告产生的违法所得相当复杂，无法计算违法所得的情形大量存在。具体到本案，当事人作为广告主，其实施违法广告行为产生的违法所得只能以其发布违法广告后相关处方药品销售增量收入计算，但执法人员查看当事人的处方药品销售台账明细，发现其销售收入并无明显变化，故本案当事人违法所得无法计算。
江苏省淮安市清江浦区市场监管局 朱有权
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